个体工商户会计贪占钱财如何定性

    案情：张某系某量贩会计，自2007年1月以来，利用给客户办消费卡的便利条件，多次收受款不入帐达几万元。经查实，该量贩营业执照登记形式为个体工商户，张某系其聘用人员，量贩明确张某的职务为会计，且案发后经受害方多方讨要分文未还。

    本案定性主要有三种分歧意见：

    第一种意见认为：张某系量贩会计，其利用给客户办消费卡的职务之便，多次收受款不交或少交，将量贩的钱财占为己有，且数额较大，其行为有一定的职权性，应定职务侵占罪。

    第二种意见认为：张某以非法占有为目的，采取秘密手段，趁雇主不在之机，窃取量贩钱财，应定盗窃罪

    第三种意见认为，张某以非法占有为目的，将别人委托其收受的消费卡款占为己有，数额较大，且案发后经受害方多方讨要，分文未还，其行为构成侵占罪。

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    职务侵占罪和侵占罪虽然在主观上都具有非法占有的目的，客观上具有非法占有自己所持有他人财物的特点，但区别主要在于犯罪主体不同。职务侵占罪主体为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的人员才能构成；侵占罪主体为一般主体。《刑法》第２７１条规定，职务侵占罪的主体是“公司、企业或者其他单位的人员”。公司、企业或者其他单位应该指的是各种经过合法登记的能够成为独立的民事主体的社会组织，包括公司法规定的有限责任公司、股份有限公司、包括各特别法规定的企业或其他单位，如合伙、私营、外资企业等等；

    从前提条件上分析，职务侵占罪的主体为特殊主体，主体之所以特殊，在于公司、企业或者其他单位的存在，刑法中单位的概念是特定的，而非模糊可任意解释的概念。几个人随意组合而成的集体未经法律认可不得称其为单位，而不管他们如何命名其集体的名称或者个人的职务。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述条文可以推导出，（一）单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体；（二）对于“独资、私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。（三）个体工商户更未纳入单位的范畴。

    那么再来看个体工商户的性质。个体工商户是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定登记设立的，是个人经营或者家庭经营的、有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式的营利性组织，个体工商户的雇佣人数不得超过８人。个体工商户的民事主体地位在民法中规定于《民法通则》第二章“公民（自然人）”的第四节“个体工商户、农村承包经营户”。可见，个体工商户是公民作为民事主体参加民事活动的特殊形式，在法律地位上相当于自然人，不具有企业法人或其他单位的性质，不属于刑法中的单位。不能纳入职务侵占罪的主体。

    虽然本案中的张某为量贩会计，其行为有一定的职权性，但由于其不是公司、企业或者其他单位的人员，故不符合职务侵占罪的主体要件；其侵犯的是公民个人的财产权利，而非公司、企业或者其他单位的财产所有权，故不符合职务侵占罪的客体要件。张某受雇佣代收给客户办理的消费卡款并保管，据为己有，数额较大，如果拒不退还或者已挥霍客观上不能退还，则符合侵占罪的特征，构成侵占罪。

    区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及有谁占有，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己的事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有。如果雇主与雇员不具有高度的信赖关系，在这种情况下刑法上的占有通常属于雇主而不属于雇员，即使雇员事实上拥有财物或者事实上支配财物也只不过是单纯的占有辅助者，因此雇员基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果雇主与雇员具有高度的信赖关系，雇员被授于某种程度的处分权时，就应承认雇员的占有，雇员有意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪。本案中张某与雇主之间即属于有高度的信赖关系，其非法占有财物时，成立侵占罪，而非盗窃罪。